30 mayo 2007

Análisis de las sentencias del TSJ en caso RCTV

Por Ricardo Antela G.*

La "Ocupación Previa" simulada y antijurídica de las Instalaciones de RCTV, ordenada por la Sala Constitucional del TSJ

En las siguientes líneas quiero comentar brevemente las Decisiones que el pasado viernes 25 de mayo profirió la Sala Constitucional del TSJ, a través de las cuales, se acordó judicialmente una suerte de Ocupación Previa sobre la red de transmisión de RCTV a nivel nacional, configurando –tal vez ahora más que nunca– una Violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad y a la propiedad de RCTV, cuyo agraviante ya no es el Presidente y CONATEL, sino peor aún, el Tribunal Supremo de Justicia.

En efecto, mediante sentencias números 956 y 957 del 25/05/2007, ambas con el Voto Salvado del magistrado Pedro Rondón Haaz, la Sala Constitucional dictó Medida Cautelar Innominada a través de la cual, acordó de manera temporal y a los fines de tutelar la continuidad en la prestación de un servicio público universal, el uso de la frecuencia que ha sido asignada a la Fundación TEVES (el canal 2) para televisión abierta en la red de transporte y teledifusión.

El origen de las sentencias

Ambas sentencias admitieron las Demandas por Protección de Intereses Difusos y Colectivos presentadas, en el primer caso por voceros de diferentes Comités de Usuarios, aparentemente afectos al Gobierno, contra los Ministerios para las Telecomunicaciones y la Informática y para la Comunicación y la Información , y contra la Fundación Televisora Venezolana Social (TEVES), y en el segundo caso por otro Comité de Usuarios, aparentemente opositor, contra el Ministro para las Telecomunicaciones y la Informática.

En el primer caso, los recurrentes denunciaron que el Ejecutivo Nacional no tomó las medidas necesarias para garantizar a los ciudadanos el disfrute, a nivel nacional, de las transmisiones de la nueva estación de televisión de servicio público, a partir del día 28 de mayo de 2007, razón por la cual, solicitaron medidas cautelares innominadas que le permitan temporalmente a la Fundación TEVES el acceso, uso y operación de los transmisores, antenas y torres repetidoras ubicadas en el territorio nacional, actualmente utilizada por RCTV para el uso y explotación de la porción del espectro radioeléctrico en la frecuencia del canal 2, ello a los fines de facilitar que las transmisiones de la nueva televisora sean en todo el país.

En el segundo caso, por el contrario, el demandante denunció que el pueblo verá afectada su calidad de vida con el cierre de RCTV, lo que limitará en forma grave e ilegítima el ejercicio pleno del derecho a la libertad de expresión e información de la ciudadanía, al privarla de una de las opciones televisivas que tienen los venezolanos para recibir la programación de opinión, recreación e información de su preferencia, en razón de ello, solicitó que se declare medida cautelar innominada a favor del pueblo venezolano, para que se le permita a RCTV continuar con la transmisión de su programación mientras dure la tramitación del juicio.

No obstante la contradicción entre ambas demandas, la Sala Constitucional dictó Medidas Cautelares similares en ambos casos, que fundamentalmente consisten en que, de manera temporal y a los fines de tutelar la continuidad en la prestación a nivel nacional de un servicio público universal, se autorizó a CONATEL y/o a la Fundación TeVes (Canal 2) para que opere la red de transporte y teledifusión instalada por RCTV (microondas, telepuertos, transmisores, equipos auxiliares de televisión, equipos auxiliares de energía y clima, torres, antenas, casetas de transmisión, casetas de planta, cerca perimetral y acometida eléctrica, entre otros) para transmitir en la frecuencia del Canal 2, "sin que ello implique menoscabo alguno a los derechos de propiedad que puedan corresponderle a RCTV, sobre dicha infraestructura o equipos, salvo aquellos que legal o convencionalmente sean propiedad de la República".

Los defectos y peligros de las sentencias

I
El primer aspecto que llama la atención en ambas sentencias es que las Demandas que le dieron origen no fueron interpuestas contra RCTV, sino contra dos Ministerios, contra la Fundación TeVes e incluso contra el Presidente de la República, respecto del cual se declaró "inadmisible" la demanda. Con lo cual, la Medida Cautelar sobre los bienes de RCTV se dictó sin haber notificado, citado u oído previamente a la Planta de Televisión principalmente afectada, en franca violación de su Derecho Constitucional al Debido Proceso. Peor aún, entre las personas e instituciones a las que se ordenó notificar y/o citar para que comparezcan al juicio, no aparece RCTV, no obstante que resultó ser la principal afectada en este proceso.

Aún más llamativo –y tal vez más cínico– es que ambas sentencias declaran "Procedente" la Medida Cautelar, y la Medida en ambos casos es la misma, no obstante que los fundamentos y petitorios de ambas Demandas son muy distintos, y que por ello, las medidas solicitadas en uno y otro caso eran distintas.

II
En cuanto a los "argumentos" que pretenden sustentar ambas sentencias, la Sala Constitucional señaló que estando involucrados en el caso los derechos de los usuarios de los medios de comunicación mediante la prestación de un servicio público, cuya titularidad recae en el Estado, éste debe procurar la satisfacción eficaz del servicio universal de telecomunicaciones y asegurar a los usuarios y consumidores un servicio de calidad, en condiciones idóneas y de respeto de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas. Y en ese orden de ideas se precisó:

"Dicha obligación estatal de asegurar un servicio público de calidad, debe concebirse en cabeza del Estado no en la simple facultad de otorgar una concesión del uso del espacio radioeléctrico o velar en su correcto cumplimiento, sino en situaciones de necesidad asegurar a un determinado medio de comunicación o a diversos medios, mecanismos jurídicos o fácticos de facilitación estructural que permitan su funcionamiento de una manera eficaz y adecuada para la prestación del servicio público,… mediante el otorgamiento, a manera de ejemplo, de permisos de instalación de antenas o construcciones necesarias para su funcionamiento en diversos estados de la República." (Subrayado nuestro)

La Sala resumió que el deber del Estado de garantizar el servicio universal de telecomunicaciones viene dado por el mantenimiento de una estructura operacional suficiente o adecuada que permitan una eficaz penetración, acceso y asequibilidad en el desarrollo de la actividad.

En otras palabras, el Estado tiene la obligación de asignar a la nueva estación TeVes la red de transmisión instalada por RCTV en razón de que, según la Sala, es el Estado quien debe asegurar a un determinado medio de comunicación o a diversos medios (y no se distingue entre públicos y privados), mecanismos de facilitación estructural que permitan su funcionamiento de una manera eficaz y adecuada para la prestación del servicio público.

En consecuencia, y he aquí lo "forzado" que resulta este argumento, Globovisión, Venevisión y todas las estaciones privadas de radio y televisión en Venezuela, tienen –al igual que TeVes– el derecho de exigir al Estado el cumplimiento del deber señalado por la Sala, y por lo tanto, todos los medios privados tendrían el derecho de exigirle al Estado que disponga –y construya, de ser necesario– una red de transmisión que le permita operar a todos los canales a nivel nacional, pues si el Estado debe mantener una estructura operacional adecuada que permita una eficaz penetración, acceso y asequibilidad en el desarrollo de la actividad de telecomunicaciones, obviamente debe hacerlo en condiciones de igualdad con todos los canales.

En todo caso, aún asumiendo que efectivamente el Estado tiene ese deber, obviamente es el Estado –y no RCTV– quien debe asumir los costos de esa responsabilidad, por consiguiente, es el Estado el que debe construir la red de transmisión de TeVes, y de ser el caso, expropiar la red de RCTV con arreglo a la Constitución y a la Ley, pero en ningún caso "ocupar" las instalaciones de RCTV mediante una medida cautelar cuyo alcance ni siquiera está claramente definido.
Lo anterior configura una clara violación de los Derechos Constitucionales a la Igualdad y a la Propiedad.

III
El otro "argumento" de las sentencias consiste, según la Sala Constitucional, en que la obligación del Estado antes señalada no es una potestad surgida con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, sino una conducta estatal típica en materia de telecomunicaciones, que obliga a permitir el facilitamiento y desarrollo de la actividad comunicacional, pudiendo el Estado en virtud de ello, hacer uso de aquellos mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico para mantener en un momento determinado la actividad operacional de tal servicio.

Y para defender esta postura, la Sala evocó "a título ilustrativo" dos antiguas Resoluciones del Ministerio de Agricultura y Cría, la N° 88 del 07/03/1969 y la N° 355 del 16/11/1973, a través de las cuales el Estado Venezolano autorizó a RCTV para utilizar dentro de las limitaciones técnicas necesarias y sin menoscabo de derechos de terceros, la antena de televisión y torres de "Los Mecedores", propiedad de la República, ubicada en el Parque Nacional "El Ávila", y para hacer las construcciones necesarias para el manejo y funcionamiento de dichas instalaciones, que serán construidas por RCTV a sus únicas y exclusivas expensas. "Tanto el terreno, como las torres y construcciones que se instalen, se entenderán propiedad exclusiva de la República…" (Subrayado añadido).

Este señalamiento se une al que dos días antes hizo la Sala Político-Administrat iva del Supremo Tribunal a propósito del mismo caso de RCTV (sentencia N° 763/2007), según el cual, el vencimiento de la concesión no puede entenderse como una lesión del derecho de propiedad sobre los bienes de RCTV, y que "a pesar de estar en presencia del posible vencimiento de una concesión, hasta el presente no se ha invocado la figura usual de la reversión de los bienes afectos a la concesión en beneficio del concedente" (Subrayado y negrilla añadidos). Aún más, la Sala incluyó un extraño Obiter Dictum en el que se señaló que,
"[L]a concesión es una forma contractual empleada por la Administración para la gestión de los servicios públicos, la cual comporta una delegación que efectúa el Estado a otra persona a su propio riesgo, para el funcionamiento de dichos servicios por un tiempo expresamente acordado.
En este sentido, señaló que resaltan los elementos de temporalidad, exacta delimitación y beneficio económico para el concesionario por el uso y explotación del bien público que con motivo de la concesión se le haya asignado, por cuanto una vez expirado el término de vigencia se produce de pleno derecho la extinción de la relación y, usualmente, la reversión de los bienes afectos a la concesión". (Subrayado y negrilla añadidos)

Es decir, primero la Sala Político-Administrativa recordó en su sentencia que al término de toda concesión, "usualmente" opera la reversión de los bienes afectos a dicha concesión, y que "hasta el presente" el Ejecutivo Nacional no ha invocado la figura "usual" de la reversión, lo que querría decir –añadiría yo– que el Gobierno podría perfectamente en el futuro invocar el Principio de Reversión y con base a ello, en el futuro próximo el Gobierno podría invocar la propiedad de todos los bienes afectos a la explotación del Canal 2, sin indemnización alguna para el propietario de tales bienes.

Y en ese orden de ideas, ya la Sala Constitucional se ocupó de prevenir al Gobierno y a todos en general, que conforme a las antiguas Resoluciones del extinto Ministerio de Agricultura y Cría, las torres y construcciones instaladas por RCTV para la transmisión del Canal 2, son propiedad exclusiva de la República y no de RCTV. Es por ello que la Sala Constitucional acordó el uso temporal de las instalaciones de RCTV "sin que ello implique menoscabo alguno a los derechos de propiedad que puedan corresponderle a RCTV, sobre dicha infraestructura o equipos, salvo aquellos que legal o convencionalmente sean propiedad de la República" (subrayado añadido), en consecuencia, es probable que cuando RCTV pretenda reclamar alguna indemnización por el uso y/o expropiación de sus bienes, el Gobierno invoque la propiedad de la República sobre los mismos y no convenga en indemnización alguna.

El Ejecutivo Nacional no quiso realizar la Expropiación formal de la red de transmisión de RCTV, que era lo procedente en el contexto de lo que para bien o para mal, quiere lograr el Gobierno, en el marco de la cual está prevista la figura de la "Ocupación Previa", previa autorización judicial e indemnización. En lugar de ello, se prevalieron de una sentencia antijurídica que privó a RCTV de su derecho a defenderse, a discutir el valor de sus bienes y a recibir una indemnización previa por el uso y/o expropiación de sus equipos. Peor aún, la Medida Cautelar ni siquiera indicó la duración de la Ocupación, que será Temporal pero no se sabe hasta cuándo, y mucho menos indicó cuáles son los Derechos Patrimoniales de RCTV.

En fin, con los recientes pronunciamientos del TSJ, la conclusión parece ser que cada nueva acción o recurso judicial intentado por RCTV y/o televidentes afectados, implica una arbitrariedad aún mayor que la Desviación de Poder que siempre ha caracterizado la no-renovación de la concesión de ese Canal.

Caracas, 27/05/2007
* Abogado. Profesor de Derecho Administrativo UCAB / Profesor de Derecho Constitucional UNIMET

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